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La discrimination fondée sur la nationalité est interdite pour les notaires : la Hongrie, septième État membre condamné

Elisabet Ruiz-Cairo , 6 février 2017

L’arrêt du 1er février 2017 dans l’affaire Commission contre Hongrie confirme plusieurs arrêts déjà rendus sur la profession de notaire. Après la Belgique, la France, le Luxembourg, l’Autriche, l’Allemagne et la Grèce, la Hongrie est le dernier des États membres contraint par la Cour de justice de l’Union européenne à modifier sa réglementation en matière d’accès à la profession de notaire. La Cour affirme que la condition de nationalité requise par la réglementation hongroise pour l’accès à cette profession constitue une discrimination fondée sur la nationalité interdite par l’article 49 TFUE.

L’article 49 TFUE interdit « les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre ». Pour vérifier la compatibilité de la réglementation hongroise au regard de cette disposition, la Cour effectue une analyse en deux temps.

Elle constate tout d’abord que la réglementation en cause entre dans le champ d’application de l’article 49 TFUE puisque la profession de notaire doit être considérée comme une activité économique. Cela a déjà été établi par la Cour et les conditions exigées sont remplies en l’espèce : on a bien une prestation de services réels et effectifs effectuée contre rémunération (points 98 à 103).

Ensuite, et c’est là le point qui demande le plus d’analyse, la Cour de justice de l’Union européenne vérifie si les activités notariales doivent être considérées comme une participation à l’exercice de l’autorité publique. L’article 51, premier alinéa, TFUE introduit une dérogation à l’article 49 TFUE de manière à ce que, lorsqu’il y a une participation à l’exercice de l’autorité publique, des barrières à la liberté d’établissement entre États membres puissent être introduites. La question se pose de savoir si la profession de notaire peut être considérée comme faisant partie de cette catégorie.

La Cour de justice passe en revue chacune des activités que les notaires effectuent en vertu de la législation hongroise. Dans cette analyse, elle tient compte du fait que la dérogation de l’article 51, premier alinéa, TFUE doit recevoir une interprétation stricte et « doit être restreinte aux seules activités qui, prises en elles-mêmes, constituent une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique » (point 107). La Cour de justice de l’Union européenne rappelle également que l’applicabilité de cette dérogation doit être examinée au regard de la nature de chacune des activités en cause et non pas au regard du statut spécifique des notaires dans l’ordre juridique hongrois (point 139).

La Cour analyse ainsi l’activité de délivrance d’injonction de payer, les missions exercées en matière de successions, les activités en matière de dépôt notarié, l’activité d’authentification, la constitution préalable de preuves, la procédure de désignation d’un expert judiciaire, l’annulation des titres négociables et des certificats perdus, volés ou détruits, la dissolution du partenariat enregistré, l’inscription d’informations dans le registre des déclarations de partenariat ainsi que dans le registre national des contrats de mariage et registre national des contrats de partenariat, et, enfin, la détermination de la succession en cas de mort de personnes physiques ou de dissolution de personnes morales.

Pour chacune de ces activités, la Cour de justice considère qu’il n’y a pas d’exercice de l’autorité publique. Cette conclusion est retenue, dans certains cas, parce que les tâches exercées par le notaire exigent l’existence préalable d’un consentement des parties ; dans d’autres cas, l’activité du notaire est considérée comme étant purement accessoire.

La Cour de justice conclut que la réglementation hongroise pour l’accès à la profession de notaire constitue une discrimination fondée sur la base de la nationalité contraire à l’article 49 TFUE. La Hongrie a donc manqué aux obligations qui lui incombent sur la base de cette disposition. Cet arrêt s’inscrit dans la même ligne qu’un certain nombre d’arrêts qui ont constaté, sur la base de la procédure de l’article 258 TFUE, le manquement aux obligations qui incombent aux États membres en vertu des dispositions en matière de liberté d’établissement.

Elisabet Ruiz Cairó, "La discrimination fondée sur la nationalité est interdite pour les notaires : la Hongrie, septième État membre condamné", actualité du 6 février 2017, disponible sur www.ceje.ch